天津高墻廣告 “制度創新，先行先試”是自貿區的最大特色，在自貿區擴大投資領域開放、實施負面清單管理模式、創新投資管理體制等方面，均有可能出現法律上的瓶頸問題，如何運用法治思維和法治方式為天津自貿區保駕護航，促進天津自貿區法與制建設，本文筆者通過回顧我國現代法律體系創建過程，借鑒上海自貿區建設經驗，結合天津市的地緣區位、主導產業及多重機遇的性質，提出天津自貿區“法與制”建設應該有三個重點突破：一是“法以寬、對接英美”；二是“制于效、多維便利”；三是“管有度、降險減負”。
清末修律對中國法治建設的啟示
中國的法律體系，在幾千年的封建統治中，逐漸形成了我們自己特有的中華法系。延續到晚清，中華法系已經擴張成極為繁瑣的“大清律例”，但中華法系的“政”、“法”不分，就會時常出現不懂法律的“荒唐縣官審糊涂案子的情形”。當1840年鴉片戰爭轟開國門后，越來越多的“涉洋”官司，由于我們的法律無法與西方法律接軌，我們的國家國人吃盡苦頭。而西方列強還借口我國法律中的殘忍、缺乏對外國人的保護等，要求在中國有獨立領事裁判權，即“治外法權”。這導致一些洋人在中國作惡，無法受到中國法律的制裁。從1840年到1900年的60年間，西方列強及日本對中國的侵略，導致領事裁判權在中國擴大，各類“外夷”仗著治外法權的庇佑，在中國的土地上無惡不作，在一系列“涉洋”官司中，國人與政府吞下諸多苦果。這就迫使清政府重新審視當時國內外的情勢，考慮如何收回領事裁判權。
要收回領事裁判權，必須從修律入手。因此，1902年3月11日和5月13日，光緒皇帝兩次諭旨：“中國律例，自漢唐以來，代有增改。我朝《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜。今昔形勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條……總期切實平允，中外通行，用示通變宜民之至意。將此各諭令告之。”“現在通商交涉，事益繁多，著派命沈家本（當時的刑部侍郎）、伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形（當時盛宣懷代表政府與英國的通商談判），參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理，俟修完呈覽，候旨頒行。” 從兩道諭旨內容看，朝廷除了按慣例“修律”外，要根據當時的具體情況和交涉情形增加專門法條，并實現中外通行。所以清廷的修律初衷，一是對“備極精詳”的《大清律例》進行“合時宜”的修正；二是補充新法條。要達到中外通行的目的，并收回治外法權。
沈家本受命后，經過兩年籌備，邁出實質性修律的第一步。切入之點是率先刪除凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等重法。消除重法的核心（對今日的執法仍然有意義）：一禁殘忍死刑，二禁荒唐審判，三禁謬辱懲罰，四禁野蠻審訊，五禁虐待囚徒，六減死刑范圍。這是中國社會進步的重要里程碑。
沈家本隨后的司法改革“創設了一個現代化法制的宏遠架構。”其改革宗旨是：“服務立憲”。在頂層設計方面，選擇了“德日”為主的“大陸法系。具體的改革：一是比照各國法律，提出司法與行政分立，行政權下放；二是提出刑法為體、訴訟為用，并設審判員和律師；三是刑事與民事分開；四是按立憲制，立法、行政、司法三權并峙，各有專屬，相輔而行；五是設計了“罪刑法定”、審判公開，陪審制度和律師制度。上述的司法改革，核心是改革官制。除了摒棄傳統的、諸法合體的舊制和“比附緩引”的繁瑣之弊外，行政與審判要徹底分開，法律體系要“中外通行”。這是收回治外法權的關鍵一步。沈家本改革司法的核心思想：“憲法精理，以裁判獨立為要義”，這也是憲政之始基。1910年，《大清新刑律》在晚清資政院渡過難產大關。此刻也基本上埋葬了中國兩千多年的封建法律體系。
自貿區建設核心：試制度 試規則 試模式
中央設立自由貿易試驗區的初衷，可將其概括為“國之六試”。即：一試如何構建能與國際充分接軌的、法制化的市場經濟體系；二試如何構建高效的“服貿”便利體系；三試國民待遇條件下的“負面”控制；四試放開金融管制后如何有效控制系統性風險；五試在自由環境下的“多維創新”，探尋創新型國家的原創動力；六試在全球同臺競爭中，如何實現我國產業的“調（結構）、轉（移）、升（級）”，并帶動全國經濟的可持續發展。其中，“能與國際充分接軌的、法制化的市場經濟體系”、“高效的服貿便利體系”、“國民待遇條件下的負面控制”及“金融風控”的核心，都有法律層面的探索，而且要與國際接軌。
我國自1979年實施改革開放政策，核心是改革計劃經濟體制，活躍生產要素和打開國門。在前20年，我們的前兩項改革進展比較順利：有特色的社會主義市場經濟體系建立起來，生產要素從農民的包產到戶，到通過國內巨大的市場完成了外部先進技術的引進。但是我們的貿易開放遇到了比較大的阻力，以數據為論據：1999年，改革開放20年時，我國主要港口的外貿吞吐量只有大約4.3億噸，而我國加入WTO的15年中（截止到2014年底），我國港口的外貿吞吐量達到35.9億噸。可以說我們前20年的開放，遇到的是巨大的貿易壁壘。這主要是我們的法律法規與WTO規則沒在一個頻道上。
突破了WTO的貿易壁壘，我們的開放取得了巨大的成功。以環渤海為例，2000年時，環渤海港口群中，沒有一個港口的貨物吞吐量超過億噸，而到了2014年，環渤海港口群中，有10個港口的貨物吞吐量超過億噸，其中：天津港突破5億噸，青島、大連、唐山突破4億噸。環渤海港口的外貿吞吐量，由2000年的2.27億噸，增加到2013年的13.13億噸。在這樣的背景下，歐、美、日等發達國家和地區頻頻向中國發難，先是設置層層的技術壁壘；隨后是設置環保壁壘（也可稱為綠色壁壘）、社會責任壁壘等。尤其近幾年，美國主導的TTP和TTIP（跨太平洋和跨大西洋投資貿易協定），將原產地規則、知識產權保護、環境保護、負面清單管理等新老議題，重新整合并抬高了標準，大有替代WTO另起爐灶之勢，領導全球的投資和貿易，并按照美國新制定的游戲規則，參與全球的競爭。
上述的各種發難，每個環節都是西方發達國家利用其相對完善的法律體系，尤其是商業、貿易、投資、金融等方面的優勢規則，掠奪發展中國家的財富。它不同于19世紀，靠“船堅炮利”武裝侵略的時代；也不同于20世紀靠“核武”與軍備競賽來謀求世界霸權的思維，21世紀的侵略與掠奪是“隱性”的，是通過占領規則制定的制高點和鉆發展中國家的法律漏洞，而一次次從發展中國家身上“剪羊毛”。這場看不見硝煙的競爭，給了我們更深刻的啟示，即：21世紀，決定未來世界格局的，不是戰爭，而是商業和站在商業背后的規則、技術和資本。例如：高速發展、快速擴容的跨國電商，其核心競爭力可以概括為：“搭臺眾籌、多維支持（互聯網+規則+物流網）、融資掮客”。而且當其規模發展到足夠大時，就可以綁架銀行，甚至綁架國家政策，這也是當今世界發展的潮流。
搞清了世界經濟近幾十年的演化過程，并且當新的競爭背景與競爭對手出現時，我國自由貿易試驗區的使命就更清晰地浮現出來。而法律層面上，設計制度框架、制定游戲規則和設定市場“不準入”的內容，就成為自貿區的核心部分。將其歸納為：“試制度、試規則和試模式”。其中：試制度的重心將會落到在更開放的領域如何控制系統風險、探尋最優發展路徑和完善與國際接軌的法治化的市場經濟等方面；試規則的重心將會落在如何更便利，實現更開放，從而產生“多米諾”骨牌效應，推動國家經濟結構的“調轉升”方面上；試模式的重心是推出“負面清單”管理，并在自貿區試驗“準入前國民待遇”條件下的新管理模式，核心是先告知“什么不能干”，而對過程管理大幅度簡政放權。
天津自貿區法與制建設的三個重點突破
借鑒上海自貿區法治建設經驗，結合天津市的地緣區位、主導產業及多重機遇的性質，天津自貿區在“法與制”的方面應該有三個重點突破：一是“法以寬、對接英美”；二是“制于效、多維便利”；三是“管有度、降險減負”。
第一，“法以寬、對接英美”。我國的司法體系，經過1905年—1911年的改革，完成了中華法系向大陸法系（也稱歐陸法系）的過渡。然而大陸法系在我國沿用至今，仍然有諸多水土不服的地方，這就是我國在有的領域都會出現“法立則死、放開就亂”的局面。尤其是對于很多新事物，事還沒干，細則定了一大堆。所以，在自由貿易試驗區，應該重在確定立法原則，至于管理細則可以在運行過程中逐步完善。而需要填補的管理空間，可以用類似仲裁委員會的組織，對各種新出現的事務給予裁定。這樣就可以給試驗區一個相對寬松的法律環境。而對接英美，主要是考慮英美兩個國家屬于海洋法系，其在自貿區管理上有比較好的靈活性，尤其是衡平機制值得我們深入研究。既然我們要與國際市場接軌，就繞不過海洋法系。所以天津自貿區在這方面，應該多加強力量，尋求重點突破。
第二，“制于效、多維便利”。天津自由貿易試驗區的所有制度，都應該圍繞“便利”這個主線去設計。“便利”是全球各種資源要素高效聚集的基礎；“便利”是與國際化更好接軌的橋梁；“便利”是市場經濟蓬勃發展的潤滑劑。所以制度好不好，關鍵看運行效率。而從“維度”方面進一步解析，首當其沖的是服務貿易便利化；其次是金融流轉的便利化；第三是貨物流動的便利化。要實現這些“維度上的便利”，離不開法律保障與制度設計。所以天津自由貿易試驗區的制度變遷，必然會首先觸及行政管理體制的改革；除此之外，如何在多重機遇疊加條件下進一步放開市場、盤活資源、凝聚優勢，探尋發展路徑等，也是重點試驗的內容；更高層次的，是如何重點推動技術、金融、產學研融合等方面的創新。
第三，“管有度、降險減負”。對于天津自貿區，我們要有清醒的認識：既然是自由貿易試驗區，抓好了、抓對了就是機遇，沒抓好、沒抓對就是風險。所以對自貿區的“管”，一定要有度，要有不能出現系統風險的底線，要有消減“負面”影響的機制，要有控制經濟運行大幅波動的手段。具體地說，在天津自由貿易試驗區可重點試驗“金流”的“融、投、沉、轉”及整個流程的系統“風控”，更復雜的是試驗金融衍生品和衍生工具對實體經濟和金融正常流動的影響。例如：最近我國A股市場的大幅波動，說明我們的金融“風控”體系存在被金融衍生品攻擊的漏洞。所以天津自由貿易試驗區可以搞一個獨特的“自貿融資”板塊先行先試。
